۶- چنانچه طرفین حتی پس از انجام مذاکرات طبق شروط اندراجی موفق به یک توافق نشوند، در صورت ارجاع به هیئت داوری ممکن است به استناد عدم وجود نزاع حقوقی از انجام قضاوت در این مورد اجتناب کند. این بحث مبتنی بر این واقعیت است که بسیاری از هیاتهای داوری چنین نتیجه‌گیری می‌کنند که هرگاه طرفین موفق به دستیابی به یک توافق در طول جریان مذاکرات مجدد نگردند، فی‌الواقع مرتکب نقض قرارداد نگردیده‌اند تا بتوان آن را سرچشمه بروز یک اختلاف قابل ارجاع به داوری دانست چرا که تعهد به انجام مذاکرات مجدد و تطبیق‌ سازی تعهد به رسیدن به یک توافق نیست.

۷- اگر طرفین در تعیین معیارهای منطبق سازی نتوانند به خوبی عمل کنند ممکن است هیات داوری به گونه‌ای اقدام به دوباره نویسی و تنظیم قرارداد نماید که منطبق با خواسته و مقصود هیچ یک از طرفین نباشد.

۸- در قراردادهایی که یکی از طرفین دولت است، وقایعی که می‌بایستی اتفاق افتد تا طرفین مکلف به انجام شروط مذکور شوند ممکن است تحت کنترل دولت میزبان قرار گیرد و همین امر احتمال سوء استفاده از جریان مذاکرات را بالا می‌برد. البته این مشکل در خصوص شروط نسبتاً منعطف قوه قاهره نیز ممکن است مطرح گردد. حال در این شرایط برخی معتقدند که در صورت عدم درج این شروط به استناد اصل تقدس قرارداد و حاکمیت اراده از آنجا که طرفین در قرارداد خود هیچ اشاره‌ای بدین شروط ننموده‌اند، اجبار آن ها به انجام مذاکرات مجدد در جهت تنظیم و تطبیق قرارداد یا شرایط جدید یا اعطای این اختیار به دادگاه یا داوران اصل قداست قراردادها را در معرض خطر قرار می‌دهد.

نهایتاًً چنانچه بنا بر هر یک از دلایل مطروح اینگونه شروط در قراردادها ذکر نگردد، عده‌ای را عقیده بر این است از آنجا که فرض بر این است که طرفین قراردادهای بین‌المللی افراد با تجربه و متخصص در امور مرتبط با قرارداد می‌باشند، لذا عدم لحاظ چنین شروطی به معنای عدم تمایل آن ها به انجام مذاکرات مجدد و منطبق سازی قرارداد با شرایط جدید می‌باشد. فرضیه صلاحیت حرفه‌ای طرفین به گونه‌ای مداوم توسط هیأتهای داوری در دهه های اخیر مورد تأکید قرار گرفته و به عنوان استانداردی برای توزیع خطر میان طرفین عمل می‌کند و بدین صورت فرض گرفته می‌شود که طرفین خود احتیاطهای اولیه لازم را در نظر می‌گیرند و نیازی به حمایت از طریق توسل به طرق مختلف وجود ندارد.

اما دسته‌ای نیز با نظر فوق مخالفند و عنوان می‌کنند که طرفین با انعقاد قرارداد یک تکلیف ذاتی نسبت به انجام مذاکرات مجدد در فرض تغییر شرایط حاکم پیدا می‌کنند^[۱۵۰] این نظریه مبتنی بر راه‌حلهای مختلفی است که توسط سازمان ملل در NIEO^[151] ارائه گردیده و در حقوق بین‌الملل نیز از اصل حسن نیت و وظیفه همکاری با یکدیگر منبعث می‌گردد. قانون رفتار مبتنی بر همکاری‌های قراردادی سازمان ملل^[۱۵۲] نیز در برگیرنده موادی است که به استناد آن ها می‌توان ادعا نمود تعهد به همکاری، تعهد به انجام مذاکرات مجدد و منطبق سازی قرارداد را حتی بدون نیاز به درج اینگونه شروط به همراه می‌آورد.

‌بنابرین‏ اصل حسن نیت نیازمند همکاری‌های طرفین است به گونه‌ای که هیچکدام از طرفین از انتظارات معقولی که دارند محروم نگردند و بهترین طریق برای دستیابی ‌به این هدف منعطف نمودن قراردادهاست چرا که اگر به علت امتناع یکی از طرفین از انجام همکاری‌های لازم قرارداد خاتمه یابد در غالب موارد ضرری به مراتب بیشتر را به دنبال خواهد داشت.

با وجود اختلاف نظرها ‌در مورد استفاده از شروط منطبق سازی و عدم تمایل طرفین به اندراج آن ها در عمل در می‌یابیم هر چند شاید اینگونه شروط اگر درست اعمال گردند می‌توانند تا حدودی راه‌گشا باشند اما همچنان نیاز به یک مفهوم نوین و موسع که در برگیرنده نیازهای دنیای امروز باشد احساس می‌گردد و اعتقاد بسیاری بر آن است که بهترین انتخاب می‌تواند توسعه مفهوم قوه قاهره باشد.

۳-۳-۴- قراردادهای باز و تفاوت آن ها با قراردادهای منعطف

طرفین می‌توانند یکسری مسائل خاص را که ممکن است در بردارنده موضوعات قابل تغییر در آینده باشند را باز باقی بگذارند. یعنی از پرداختن به آن ها اجتناب کنند بدین ترتیب خواسته یا ناخواسته خلاهایی را در قرارداد ایجاد کرده که موجب ناقص و باز بودن قراردادها می‌گردد.

این نوع قراردادها در برخی موارد مانند قراردادهای مهندسی عمران رایج هستند که غالباً عملیات را پیش از توافق بر روی تعیین جزئیات مهم آغاز می‌کنند یا ‌به این دلیل که تعریف نمودن تمام جزئیات از ابتدا امکان پذیر نمی‌باشد یا به دلیل اینکه کارفرماخواهان شروعع سریع کار می‌باشد.

‌بنابرین‏ قراردادها را زمانی باز می‌نامیم که شروط و مواد آن ناکامل است و به برخی از انواع مکانیسم‌های پر کردن خلاهایی پیش‌بینی نشده نیاز دارد تا تکمیل گردد و این مسأله که آیا قراردادی باز است یا خیر چندان بستگی به مسائل تخصصی موضوع قرارداد ندارد بلکه بیشتر به نحوه تنظیم و ساختار حقوقی قرارداد مرتبط است. به عنوان مثال در قراردادهای تورن کی^[۱۵۳]تعریف تخصصی برخی جزئیات ممکن است بر عهده یکی از طرفین قرارداد نهاده شود بدون آنکه در قرارداد تعیین گردد. در مفهوم حقوقی چنین قراردادی ناکامل نیست بلکه زمانی که جزئیات اساسی مورد نظر طرفین که می‌بایستی تعیین گردند در قرارداد مشخص نشده باشد و حتی به یک تعریف آتی نیز ارجاع نگردیده باشد، از منظر حقوقی قرارداد را باز تلقی می‌کنیم. نکته اساسی اینجا است که قرارداد اصلی هیچ طریقه خاصی را برای پر نمودن خلاها پیش‌بینی نکرده است.

از آنجا که قراردادهای باز در برگیرنده شروط منطبق سازی و یا مکانیسم‌های خاص دیگری برای تعیین مسائل پیش‌بینی نشده می‌باشند، معمولاً در بحث قراردادهای فاقد شرط منطبق سازی قرار می‌گیرند در حالی که قراردادهای منعطف این مسائل اساسی را در نظر گرفته و اگر چه آن ها را به طرز مشخص و واضحی تعیین نمی‌کنند اما قواعدی را ارائه می‌کند که طرفین می‌توانند به استناد مسأله مطروحه در آینده را حل نموده و یا اینکه تعیین مسائل را بر عهده شخص ثالث می‌گذارد.

۳-۴- موافقان تاثیر مفهوم مدرن قوه قاهره

از نظر اینان هر چند قوه قاهره یک واژه جدید نیست اما با توجه به مقتضیات و نیازهای دنیای مدرن این قالب کهن مفهومی جدید را در برگرفته‌ و در طول سالها گسترش یافته است. در دنیای سرمایه گذاری بین‌المللی خصوصاًً در ارتباط با بهره‌برداری از منابع طبیعی قراردادهای تقسیم محصولات^[۱۵۴] جایگزین قراردادهای امتیازی^[۱۵۵]سنتی شده‌اند. اینگونه قراردادها در زمینه توزیع تعادل تجاری که طرفین در هنگام انعقاد قرارداد بر روی آن توافق نموده یا آن را فرض گرفته‌اند، بسیار ضربه‌پذیر بوده و این ضربه‌پذیری ۳ علت عمده اولیه دارد که بدین شرح می‌باشد^[۱۵۶]:

۱-۹- کارشناس اقتصادی: این گروه از کارشناسان معمولاً توجیه طرح های موردنظر از جهت قابلیت سودآوری را بررسی می نمایند،^[۱۸۲] ‌به این معنا که آیا طرح موردنظر، امکان سودآوری را خواهد داشت یا خیر؟

۲-۹- کارشناسان فنی: این گروه از کارشناسان، وظیفه بررسی قابلیت و صلاحیت اشخاص حقیقی یا حقوقی متقاضی تسهیلات را در راستای انجام و اجرای طرح های مطروحه و به ثمر رساندن آن ها، برعهده دارند.^[۱۸۳]

۳-۹- کارشناسان مالی: این گروه از کارشناسان وظیفه بررسی دفاتر، فاکتور ها، صورت های مالی، امکانات مورد نیاز، منابع مالی، عدم تبانی و غیره را برعهده دارند.^[۱۸۴] به طور مثال: چنانچه شخصی تقاضای اخذ تسهیلات به منظور خرید دستگاه های گران قیمت جهت راه اندازی کارخانه ای را داشته باشد، کارشناس مالی مؤظف است، منابع مالی کارخانه، اعم از نیروی انسانی، محوطه، فضای لازم برای جایگزینی دستگاه و غیره را بررسی نماید .

۱۰- حسب ماده ۱۸ دستورالعمل، بانک ها مکلفند به منظور حصول اطمینان از بازپرداخت اموال و خدمات واگذار شده از متقاضی وثائق کافی اخذ نمایند.

به طـور کـلی از نـظر بانک ها انواع تضمینات به ۲ گروه تقسیم می‌شوند و شامل: وثائق (اموال غیرمنقول و اموال منقول) و اسنادتضمینی (مانند: سفته، ضمانتنامه بانک های داخلی و غیره)می‌باشند.^[۱۸۵] با توجه به تأکید ماده ۱۸ دستورالعمل در اخذ وثائق، به نظر می‌رسد: اخذ تضمینات اسناد تضمینی، امکان پذیر نباشد. همچنین حسب ماده ۲۱ دستورالعمل، اختیار بیمه نمودن وثائق در طول مدت اجرای قرارداد و حداقل به میزان مانده مطالبات بانک ها، پیش‌بینی شده است که به نظر می‌رسد: این ماده در جهت کاهش ریسک بانک ها پس از انعقاد قرارداد، به منظور تضمین ضمنی برگشت اصل سرمایه و سود بانک می‌باشد. نکته قابل توجه در این ماده این است که تسهیلات پرداختی، مشمول بیمه در نظر گرفته نشده اند، و تنها امکان بیمه نمودن وثائق مطرح گردیده است و این امر، به منظور اطمینان درحفظ ارزش بهای وثیقه و پشتوانه بودن آن، در استرداد پول بانک از شرکت های بیمه به اندازه مبلغ تسهیلات و یا مانده آن می‌باشد.

۱۱- حسب ماده ۲۰ دستورالعمل، بانک ها مکلفند به منظور حصول اطمینان از حسن اجرای عقد مرابحه، در طول مدت قرارداد نظارت لازم وکافی بعمل آورند. اگرچه مفاد این ماده در حالت انتزاعی، ضروری و مفید به نظر می‌رسد، اما در عمل با توجه به کمبود منابع نیروی کار و محدودیت در استخدام، غیر تخصصی بودن ماهیت بانک ها و هزاران دغدغه دیگر در انجام فرایندهای بانکی، به نظر می‌رسد: قابلیت اجرایی این ماده قابل تصور نباشد.

۱۲- حسب ماده ۲۲ دستورالعمل، بانک ها مکلفند در برگه های تنظیمی قرارداد مرابحه تصریح و ذکر نمایند که قرارداد مرابحه فیمابین طرفین، در حکم اسناد لازم الاجرا^[۱۸۶] و تابع آیین نامه اجرای اسناد رسمی می‌باشد.

در جهت وصول مطالبات بانک ها و اطمینان از برگشت سرمایه ای که بانک ها در اختیار مشتریان خود قرار می‌دهند، با الحاق ۲ تبصره به ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب مجلس، کلیه قراردادهایی که در اجرای موارد ماده ۱۴ قانون مذکور برای پرداخت تسهیلات در بانک ها تنظیم می‌گردد، در حکم اسناد لازم الاجرا و تابع مفاد آیین نامه اجرایی اسناد رسمی لازم الاجرا می‌باشد. در واقع به محض عدم پرداخت تسهیلات و اتمام فرصت مشتری در بازپرداخت اقساط، بانک ها قرارداد موردنظر را همراه با تقاضانامه صدور اجراییه به اجرای ثبت محل می‌فرستند و اجرای ثبت محل، کلیه اقدامات لازم ‌در مورد اسناد رسمی را در خصوص قراردادهای بانکی که در حکم اسناد رسمی می‌باشند، اعم از بازداشت اموال، بازداشت حساب های بانکی مدیون و ضامنین و غیره انجام می‌دهد.

۱۳- حسب تبصره ماده ۲۲ دستورالعمل، معاملاتی که طبق قوانین و مقررات موضوعه ‌در مورد وثائق دریافتی باید در دفاتر اسناد رسمی انجام شود کماکان طبق تشریفات مربوط انجام خواهد شد.

لازم به ذکر است که بانک ها علاوه بر تنظیم قرارداد داخلی، معمولاً قراردادهای رسمی را برای اخذ وثیقه یا معاملات مربوط به اموال غیرمنقول با مبالغ سنگین، با مشتریان در دفاتر اسناد رسمی منعقد می نمایند و براین اساس، استیفای حقوق و مطالبات بانک به استناد این قراردادهای رسمی، معمولاً از طریق اجرای ثبت صورت می‌گیرد.^[۱۸۷]

بند دوم- احکام تسویه

۱– حسب ماده ۲۰ دستورالعمل، بازپرداخت تسهیلات مرابحه، به صورت نقدی (پرداخت بهای تمام شده کالا یا خدمات با افزودن مبلغ یا درصدی به عنوان سود)؛ یا نسیه اقساطی (پرداخت بهای تمام شده کالا یا خدمات با افزودن مبلغ یا درصدی به عنوان سود، در طی چند قسط یا اقساط بلند مدت)؛ یا نسیه دفعی (پرداخت بهای تمام شده کالا یا خدمات با افزودن مبلغ یا درصدی به عنوان سود در تاریخ سررسید (بوعده)، به صورت پرداخت یکجا^[۱۸۸] )؛ در سررسید یا سررسیدهای معین، در نظر گرفته شده است. همچنین حسب ماده ۸ دستورالعمل اجرایی، چنانچه دریافت کننده تسهیلات، قبل از سررسید یا سررسیدهای مقرر مبادرت به واریز تمام یا قسمتی از بدهی خود نماید، بانک ها مکلفند تخفیف لازم را از محل سود متعلقه متناسب با مدت باقیمانده تا سررسید قسط یا اقساط واریز شده به وی اعطا نمایند که به نظر می‌رسد: این امر به منظور ترغیب و تشویق مشتری جهت بازگشت هرچه سریعتر منابع بانک ها، در جهت به جریان انداختن پول و سرمایه اقتصادی می باشـد؛ از سوی دیـگر می تــوان گفت: امکان بهره مندی از تخفیف با پرداخت قسمتی از بدهی، اصولاًمتعلق به عقود مشارکتی می‌باشد و پیش‌بینی آن در قرارداد مرابحه، امتیاز منحصر به فردی است که در عقود مبادله ای مشابه پیش‌بینی نگردیده بود زیرا در این عقود، بهره مندی از تخفیف در صورتی امکان پذیر است که گیرنده تسهیلات، به طور یکجا، تمام بدهی تسهیلات خود را پرداخت نماید.^[۱۸۹]

۲- حسب ماده ۱۳ دستورالعمل اجرایی مدت بازپرداخت تسهیلات اعطایی به واحد های تولیدی، خدماتی و بازرگانی برای تهیه مواد اولیه، لوازم یدکی، ابزارکار و سایر نیازهای مورد احتیاج این واحدها، نباید حداکثر از یکسال تجاوز نماید. از آنجایی که اعطای تسهیلات جهت تهیه مواد اولیه، لوازم یدکی و غیره به واحد های تولیدی، خدماتی و بازرگانی از نظر بانک، سرمایه در گردش نامگذاری می‌گردد، حداکثر مدت در نظر گرفته شده جهت مصرف این مواد یکسال در نظر گرفته می شود؛^[۱۹۰] ‌به این معنا که حداکثر زمان مصرف مواد اولیه حتی ‌در مورد کالاهایی که مدت زمان زیادی جهت ساختشان نیاز است، اصولاً ۶ ماه در نظر گرفته می شود و علاوه براین مدت، ۶ ماه دیگر نیز به منظور فروش و برگشت سرمایه این نوع کالاهای تولیدی فرض می‌گردد که جمعاً مدت یکسال را رقم می زند.

۳-۳-۲٫ ضرورت وجود روانشناسی مثبت گرا

سلیگمن و میهالی (۲۰۰۰) بیان کردند که تا قبل از جنگ جهانی دوم روانشناسی سه هدف مجزا داشت:

الف) درمان بیماری های روانی ب) ساختن زندگی بارور و رضایت بخش برای همکاران ج) شناخت و پرورش استعدادهای بالا.

بعد از جنگ جهانی دوم، دو هدف از این اهداف سه گانه روانشناسی به دلایلی مورد غفلت قرار گرفت و کل رسالت روانشناسان محدود و معطوف به هدف اول یعنی درمان بیماران روانی شد. سلیگمن و سایر روانشناسان دو هدف عمده را برای این دلیل بیان کردند: ۱) وقوع جنگ جهانی دوم و خیل بی شمار افراد نیازمند دریافت خدمات روانشناختی ۲) تأسیس مؤسسه‌ ملی سلامت روان در امریکا و بودجه های هنگفتی که این مؤسسه‌ برای پژوهش و فعالیت های مرتبط با بیماری های روانی اختصاص داد (سلیگمن، ۲۰۰۳؛ ۱۲۶).

موضوع غفلت روانشناسی و روانشناسان از اهداف و رسالت های دیگر خود در گذشته نیز مورد مخالفت روانشناسان بزرگ بویژه روانشناسان انسانگرا قرار گرفته بود. در این زمینه می توان به دیدگاه کارل راجرز و آبراهام مزلو اشاره کرد. این روانشناسان بر این باور بودند که روانشناسی در کنار پرداختن به موضوعات منفی و مشکلات افراد باید به وجوه مثبت آنان هم توجه داشته باشد. مفهوم اشخاص دارای کارکرد کامل^[۴۱] در نظریه راجرز یا افراد خودشکوفا در دیدگاه مزلو از جمله مفهوم سازی های مرتبط با دید مثبت به آدمی نزد این دو متفکر روانشناس هستند. مزلو به ویژه به غفلت از وجه مثبت انسان در کتاب انگیزش و شخصیت می نویسد “علم روانشناسی بیشتر در نگاه منفی به آدمی، موفق بوده تا نگاه مثبت به او. این علم ‌در مورد کمبودهای انسان، بیماری های او و نقاط ضعفش مطالب زیادی را بر ما عیان کرده ولی از استعدادهای بالقوه آدمی، فضیلت ها و اهداف قابل حصولش با توان های روانشناختی بالایش چیزی نگفته است” (براتی سده، ۱۳۸۸ ؛۳۳).

روانشناسی مثبت به صورت استعاره ای می خواست انسان منفی یک را به صفر تبدیل کند ولی نمی گفت چگونه این انسان را از صفر به مثبت یک برسانیم. یا همان طوری که شلین (۱۹۵۶) ذکر می‌کند در گذشته سلامت روان یک مفهوم مازاد بوده اما امروزه بر عکس نیاز داریم به جای اینکه فقط بگوییم “کاهش اضطراب، کاهش افسردگی و …” بگوییم “چه کاری شخص می‌تواند انجام دهد” هنگامی که به سلامتی دست پیدا کرد (سلیگمن و میهالی، ۲۰۰۰؛۸).

از اواخر دهه ۱۹۹۰ و به طور مشخص از سال ۱۹۹۸ که سلیگمن رئیس انجمن روانشناسی امریکا شد. توجه به اهداف مورد غفلت روانشناسی معطوف شد. برای تحقق بخشیدن ‌به این اهداف بود که روانشناسی مثبت بر مبنای اصول و مفروضه های تازه ای در کانون مطالعات علمی قرار گرفت.

۴-۳-۲٫ رفتار سازمانی مثبت

اگرچه اهمیت و ارزش مثبت گرایی^[۴۲] سال های زیادی است که پذیرفته شده است، اما در سال های اخیر، مثبت گرایی یک حوزه مورد توجه برای تئوری سازی، تحقیق و کاربرد در روانشناسی و اکنون رفتار سازمانی قرار گرفته شده است.

با توجه ‌به این که روانشناسی مثبت شتاب زیادی به دست آورده، اهمیت آن را نمی توان در محیط کار ندیده گرفت. حیطه ها و رویکردهایی برای مثبت گرایی در محیط کار ظهور یافته اند که منتج به ظهور رفتار سازمانی مثبت، پژوهش های سازمانی مثبت و سرمایه روانشناختی شده است. ‌در مورد اینکه دنیای ما به طور عام و محیط کار ما به طور خاص نیازمند یک رویکرد متعادلی است که هم مثبت گرایی و نقاط قوت و هم منفی گرایی و نقاط ضعف خود را در نظر بگیریم و سعی در تقویت نقاط قوت و مثبت گرایی و تصحیح نقاط ضعف و منفی گرایی، اجماع نظر وجود دارد. امروزه تحقیقات و پژوهش هایی در زمینه مثبت گرایی در محیط کار به طوری که با رفتار سازمانی، رهبری سازمانی و مدیریت منابع انسانی مرتبط باشد انجام گرفته است، که زمیته شروع این تجقیقات را می توان مفهوم سازی ابتدایی روانشناسی مثبت توسط سلیگمن و میهالی دانست. همانند روانشناسی مثبت، رفتار سازمانی مثبت هم ادعا نمی کند که اکتشافات جدیدی از اهمیت مثبت گرایی را ارائه می‌دهد، اما تأکید می‌کند که نیاز است تمرکز بیشتری روی تئوری سازی، تحقیق و کاربرد صفات، حالات و رفتارهای مثبت در محیط کار داشته باشیم. به عبارت دیگر سلیگمن بیان کرد که روانشناسی مثبت اکتشافات جدیدی نیست بلکه دیدگاه متفاوتی را ایجاد ‌کرده‌است (سلیگمن و سیکسزنت میهالی، ۲۰۰۰؛۸). به همین ترتیب لوتانز و آولیو (۲۰۰۹) بیان می‌کنند که برای رفتار سازمانی مثبت استعاره “شراب کهنه در بطری جدید” را به کار بردند. با بهره گرفتن از این استعاره بیان می شود که رفتار سازمانی مثبت گرا به کارگیری یک مفهوم قدیمی در یک فضای جدید می‌باشد. یعنی رفتار سازمانی مثبت در محیط هایی که سازمان های امروزی با آن ها روبرو هستند (مثل جهانی سازی، تکنولوژی های پیشرفته و …) یک مفهوم منحصر به فرد و جدیدی است که با بهره گرفتن از مفاهیم و واژه های گذشته شکل نویی به خود گرفته است. یعنی اگرچه برای روانشناسی جدید نیستند، اما کاربرد آن ها در محیط کار نسبتاً جدید است. در خصوص این مفهوم جدید که اخیراًً تحقیقات زیادی بر روی آن انجام شده است نمی توان گفت که سریعاً می‌تواند خود را با دانش مرسوم و مدل های مفهوم سنتی منطبق کند. اگر چه رفتار سازمانی مثبت دارای پایه علمی و دربرگیرنده معیارهایی است که دارای تئوری ها و یافته های تجربی غنی است اما نسبت به تئوری های موجود که تاکنون بنا شده است ممکن است نسبتاً منحصر به فرد باشد (آوی و همکاران، ۲۰۱۰؛۴۳۱).

۵-۳-۲٫ مثبت گرایی: برای چه؟ و به چه دلیل؟

مطالعات و بررسی‌ها نشان می‌دهد که طی دوره ای کمتر از ده سال، کودکان از حالت محدود درک شناختی عبور می‌کنند و به افرادی دارای شناخت پیچیده تبدیل می‌شوند. با گذشت زمان، تعداد و پیچیدگی تجربه های شناختی و همچنین نیاز به تنظیم و تعدیل ابراز عواطف همه افزایش می‌یابند. شگفت نیست که برخی از کودکان به شدت تحت تأثیر این چالش ها قرار می گیرند و دچار اختلالات عاطفی و روحی از جمله اضطراب می‌شوند. مطالعات نشان می‌دهد که اضطراب سابقه دیرینه ای دارند (کلر و همکاران، ۱۹۹۲). به طوری که یکی از شایع ترین مشکلات عاطفی کودکان به شمار می‌آیند (باریوس و هارتمن، ۱۹۹۷) و می‌توانند مشکلات شدیدی را در زندگی بزرگسالی آن ها ایجاد نمایند

شیوع اضطراب در کودکان

شیوع اضطراب در بین کودکان جهان، در طی ده های اخیر رشد قابل ملاحظه ایی یافته است و پیش‌بینی ها، حاکی از رشد این مسئله به میزان افزایشی ۵۰% در دهه آینده خواهد بود (دی انگلیس، ۲۰۰۴). تخمین زده می شود که از بین هر ۵ کودک ۱ کودک تجربه ابتلاء به اضطراب را دارد (مادرن، فرانی، مک لوگلین و کاکس، ۲۰۰۴).

مطالعات نشان می‌دهد که کودکان، نیز مانند بزرگسالان دچار اضطراب می‌گردند و اضطراب در کودکان، با علایمی همچون ترس، نگرانی و احساس تنش در رویارویی با موقعیت های مختلف مشخص می‌گردد. در حقیقت لغت اضطراب، دارای ۴ وجه می‌باشد که عبارتند است از: ۱٫ احساس ذهنی ترس ۲٫تنش جسمی ۳٫نشانگان جسمی ۴٫احساس اضطراب و تنش (هیلی، ۲۰۱۰).

مطالعات نشان می‌دهد که هیجانات اضطراب از حالت ساده عصبی بودن تا حالات شدت یافته ترس مفرط امتداد دارد (بارکر، ۲۰۱۰).

مطالعات لاست و پرین (۱۹۹۳) نشان می‌دهد که هرگاه جمعیت های نمونه کودکان در جامعه، مورد مطالعه قرار می گیرند، معلوم می شود ترس ها، نگرانی ها و تشویش ها،مشکلاتی کاملاً رایج در آن ها هستند. بررسی میزان شیوع اضطراب در کودکان، به علت تنوع روش شناختی و ملاک های تشخیصی کار، دشوار است. از لحاظ ملا ک های تشخیصی، پسران و دختران در کودکی، تقریباً به یک میزان به اضطراب مبتلا می‌شوند، اما نسبت اضطراب پسران به دختران در نوجوانی تغییر می‌کند و یک به سه می شود در دو مطالعه کودکان نژادهای قفقازی و آفریقایی، در چند موقعیت ترس آور از نظر ویژگی‌های بالینی اضطراب، بررسی شدند و معلوم شد که هر دو نژاد، در شیوع این مسئله شبیه به هم بودند. ملاک های تشخیصی اختلالات در سیاه پوستان آمریکایی،بالاتر از کودکان سفیدپوست گزارش شده است (کاشانی و اورواشل، ۱۹۸۸ (اما معلوم نیست که وضعیت اجتماعی-اقتصادی قومیت، نژاد و جنسیت چگونه بر شیوع این اختلال در کودکان تأثیر می‌گذارند.

علل اضطراب در کودکان

رشد عاطفی و شناختی کودکان پیش دبستانی، تحت تأثیر عوامل گوناگونی از جمله استعدادهای ژنتیکیی، اختلال روانشناختی خانوادگی، ضربه ها یا آسیب های قبلی، تاریخچه یا سابقه یادگیری رفتاری و شناختی کودک، و روابط داخلی و متقابل او با همسالان و افراد خانواده، قرار می‌گیرد. عوامل زیستی، شناختی، رفتاری و خانوادگی از بزر گترین علل دخیل در این مسئله به شمار می‌آیند. این عوامل ‌در مورد سایر اختلالات کودکان نیز مصداق دارند. مطالعات مربوط به تأثیر ژنتیک در اضطراب، اگرچه قوی نیست، اما نتایج معناداری به بار آورده است. پژوهشگران دریافتند که اضطراب در بستگان نزدیک، به میزان یک چهارم بروز کرده، یعنی ۱٫۴ آن ها دارای این اختلال بودند، حال آنکه در میان گروه کنترل دو درصد گزارش شده بود (کرو، نویز، پالز، اسلایمن، ۱۹۸۳). پژوهش دیگری ‌در مورد دوقلوها نشان داد ۳۱ درصد دوقلوهای همسان در اختلال وحشت زدگی اشتراک دارند، حال آنکه در دوقلوهای ناهمسان این نتیجه مشاهده نشد. در ترس های ساده دیگر نیز وضع به همین گونه است و به نظر می‌رسد در خانواده ها، شیوع دارند. علت اصلی در توجیه شناختی این است که اضطراب از روش ها و برداشت های غلط از جهان نتیجه می شود. شاید هم کودکانی که دچار اضطراب اند، به دلیل تجربه های قبلی یا تعبیرات غلط خود از رویدادها، دنیای بیرونی خود، را طوری می‌سازند که اضطرا ب زا باشد و رفتار نابجای والدین نیز ‌به این اضطراب ها دامن می زند.

مطالعات بارت، راپی، دادز و راین، (۱۹۹۶) نشان می‌دهد، پروراندن انتظارات غیرمنطقی و توقعات بی مورد در ذهن والدین و عملی ساختن آن ها در قبال کودکان، می‌تواند در کودکان ایجاد اضطراب کند و این مسئله می‌تواند باعث شود، تا کودک مضطرب، همیشه گرایش داشته باشد تا در موقعیتهای مختلف، احساس تهدید و نگرانی برای خود کند و نگران باشد که نتواند انتظارات والدین را برآورده سازد.کودک مضطرب موقعیت هایی را که در واقع سالم، و بالقوه راحت هستند، نیز تهدیدآمیز تلقی می‌کند. همان گونه که پیشتر اشاره شد، پاسخ های اجتنابی، پاسخ هایی هستند که به منظور جلوگیری از موقعیت نامطلوب انتخاب می‌شوند. اجتناب از انجام کار ناخوشایند، پاداش مثبتی فراهم می آورد. به عنوان مثال کودکی که والدینش در جلوی دیگران و در مهمانی ها، تقاضای بازی و رقابت بالاتر از سن وی را دارند ممکن است چنان کودک را مضطرب نمایند که وی دیگر به جمع مهمانی ها و دوستان نیاید. در آینده ماندن او دراتاقش سبب کاهش اضطراب او می شود. او برای خودداری از اضطراب، در آینده هم می کوشد با دیگران معاشرت نکند. ازاین رو از اعمال متقابل اجتماعی، با آن ها خودداری می‌کند. چنین پاسخ اجتنابی از درگیر شدن فرد با عواطف نامطلوب و ناخواسته جلوگیری می‌کند. پاسخ های اجتنابی، در واقع در بازداشتن موقعیتهای نامطلوب کارساز نیستند. الگوبرداری نیز در ایجاد اضطراب نقش دارد. مطالعات نشان می‌دهد که کودک، می‌تواند رفتار بد را با مشاهده واکنش های پدر و مادر، و الگوهای رفتاری آن ها یا شنیدن توضیحات آن ها ‌در مورد رویدادهای اجتماعی کسب کند.

رویکردهای مختلف سنجش اضطراب در کودکان

کنوانسیون در ماده ۸۸ هیچ اشاره ای به جبران موقتی که از سوی طرف دیگر می‌تواند صورت گیرد تا از بازفروش جلوگیری به عمل آورد را پیش‌بینی نکرده است ^[۶۱]۱. همچنین هیچ حکمی در ماده ۸۸ کنوانسیون در خصوص اعتراض به اقدام به بازفروش کالا وجود ندارد ، یکی از نویسندگان در خصوص اثر اعتراض نسبت به بازفروش کالا ، تنها تأثیر آن را در بیشتر شدن دقت طرف مقابل برای تحقق شروط حق بازفروش اعلام ‌کرده‌است ^[۶۲]۲ .

در صورتی که طرفی که اقدام به بازفروش کالا کرده ، این عمل را با شرایط بسیار نامساعدی مثل قیمت شکنی صورت داده باشد ، چون این اقدام وی بازفروش به طریق مقتضی نمی باشد باید به طرف مقابل خساراتی که از این اقدام وی وارد می شود را بپردازد . در صورتی که الزامات مربوط به فروش به طریق مقتضی رعایت نشود در جایی که فروش بر اساس حقوق داخلی قابل اعمال صورت گرفته باشد ، قاعده حقوق بین الملل خصوصی حقوق داخلی کشور مذبور بر انتقال مالکیت کالای بازفروش شده حاکم می‌باشد^[۶۳]۳.

لذا نحوه فروش از قبیل مزایده ، حراج یا . . . و همچنین تشریفات مورد نیاز از قبیل درج آگهی در جراید کثیرالانتشار محلی یا کشوری و زمان فروش و قیمت را قانون کشور محل فروش و عرف رایج بازرگانی در آن نوع از کالا معیین می‌کند . همچنین است ، تشکیل عقد بازفروش ، انتقال مالکیت و ایفا و سقوط تعهد نیز تابع قانون کشور محل برگذاری بازفروش می‌باشد ^[۶۴]۴ .

مبحث دوم : بازفروش اجباری کالا

مطابق بند ۲ ماده ۸۸ کنوانسیون « هرگاه کالا در معرض فساد سریع باشد یا نگاهداری آن مستلزم هزینه غیر متعارف باشد ، طرفی که مطابق مواد ۸۵ یا ۸۶ ملزم به حفظ آن است ، مکلف است جهت فروش آن اقدامات متعارفی معمول دارد . مشارالیه حتی الامکان مکلف است اخطاری مبنی بر قصد فروش جهت طرف دیگر ارسال نماید » .

همان طوری که دیده می شود اگر کالا در شرایط فوق قرار گیرد ، نگهدارنده نه تنها یک اختیار بلکه وظیفه دارد تا کالا را به فروش برساند ، به همین دلیل فروشی که در بند ۲ ماده ۸۸ پیش‌بینی شده به « فروش اضطراری » معروف است ^[۶۵]۱ و نگهدارنده در این مورد مکلف به فروش است و در صورتی که ‌به این تکلیف قانونی خود عمل نکند خسارات بیشتری به وجود می‌آید و ایشان به علت قصور در انجام تکلیف قانونی در مقابل خسارات طرف مقابل مسئول می‌باشد ^[۶۶]۲.

سابقه تاریخی این قاعده ( فروش اضطراری )را باید در قانون فروش اسکاندیناوی جستجوکرد که قانون متحدالشکل بیع بین‌المللی و در نتیجه کنوانسیون وین از آن الهام گرفته اند^[۶۷]۳ .

فروش اضطراری در واقع نوعی استثناء بر ماده ۶۲ کنوانسیون می‌باشد ، چرا که ماده ۶۲ مقرر می‌دارد که فروشنده می‌تواند خریدار را به پرداخت ثمن و پذیرش کالا ملزم کند ^[۶۸]۴ ، اما همان طوری که گفته شده ماده ۸۸ راه دیگری را نیز جلو راه فروشنده می‌گذارد و آن بازفروش می‌باشد .

در خصوص فروش اضطراری پیشنهاد شده بود که فروش در صورتی که خریدار چنین درخواستی کرده باشد صورت گیرد ، که مورد پذیرش کمیته قرار نگرفت ^[۶۹]۵ ، چرا که با وجود این که در این بند هیچ نقض قراردادی صورت نگرفته ^[۷۰]۶ ، اما طرف باید به دلیل فوریت امر و احتراز از هزینه ها و خسارات بیشتر این

کار را در اسرع وقت صورت دهد و هر مانعی که این امر را با تأخیر مواجه کند را باید کنار گذاشت .

و همین فوریت امر است که فلسفه وجودی این بند را تشکیل می‌دهد به عبارت دیگر وجود کالای در معرض یا در اثنای فساد سریع و هزینه غیرمتعارف نگهداری که نوعی تغییر در اوضاع و احوال که عامل اختلاف بین بند یک و دو است باعث پیدایش مقررات این بند می‌باشد ^[۷۱]۷ .

در زیر به بررسی بازفروش اضطراری می پردازیم و ابتدا موارد و سپس شرایط آن را متذکر می‌شویم :

گفتار اول : موارد بازفروش اجباری کالا

مطابق بند ۲ ماده ۸۸ در دو صورت طرفی که کالا را در اختیار دارد مکلف است کالای مذبور را به فروش رساند . برعکس بازفروش اختیاری در این جا هر دو مورد به صورت مشترک بوده و در صورت تحقق شرایط چه فروشنده باشد چه خریدار ملزم به فروش کالا خواهد بود .

این دو صورت به ترتیبی که در کنوانسیون آمده عبارتند از :

۱ ) بازفروش اضطراری کالای در معرض فساد سریع

۲) بازفروش اضطراری کالایی که نگهداری اش مستلزم مخارج غیرمتعارف باشد

بند اول : بازفروش اضطراری کالای در معرض فساد سریع

همان طوری که از بند ۲ ماده ۸۸ کنوانسیون برمی آید در صورتی که کالا در معرض فساد سریع باشد طرفی که کالا را در تصرف دارد مکلف است کالا را به فروش رساند .

نکته ای که باید در اینجا باید متذکر شد این است که نوع کالا مهم نیست ، یعنی مهم نیست که فساد کالا ناشی از طبیعت یا ذات خود کالا باشد ، کنوانسیون در این خصوص هیچ محدودیتی را وارد نکرده بلکه خواسته هر نوع کالایی را که در معرض فساد می‌باشد را دربر گیرد .

سوالی که در این جا مطرح می شود این است که منظور از فساد چیست و آیا مفهوم فساد کاهش سریع در ارزش کالا ناشی از تغییرات بازار را دربر می‌گیرد یا نه .

کنفرانس وین خواستار تمایز بین وضعیت تلف و فاسد شدن شد ، دبیرخانه آنسیترال در این خصوص توضیح داد که مفهوم تلف محدود به فساد مادی یا ازبین رفتن کالا نیست و وضعیتی که کالا در معرض کاهش سریع ارزش به واسطه تغییرات در بازار است را نیز دربر می‌گیرد . با این وجود زمانی که این ماده مورد بحث واقع

شده بود کلمه « تلف » ^[۷۲]۱ از متن کنوانسیون حذف شد و فقط عبارت فاسد شدن سریع باقی ماند ^[۷۳]۲ . اما می توان تفسیر موسعی از مفهوم « فساد سریع »^[۷۴]۳ به عمل آورد و آن را شامل مورد تلف نیز دانست ^[۷۵]۴ .

با توجه به مطالب بالا به عنوان یک قاعده می توان گفت که فساد سریع فقط به « فاسد شدن مادی » ^[۷۶]۱ اختصاص دارد ^[۷۷]۲ و کاهش ارزش اقتصادی که ناشی از کاهش سریع قیمت بازار است را دربر نمی گیرد ^[۷۸]۳.

ضمناً در صورتی که امکان جلوگیری از بروز فساد وجود داشته باشد هر چند کالا نوعاً سریع الفساد باشد نمی توان با استناد به بند ۲ ماده ۸۸ کنوانسیون اقدام به بازفروش کرد ^[۷۹]۴ .

بند دوم : بازفروش اضطراری کالایی که نگهداری اش مستلزم مخارج غیرمتعارف باشد