کنوانسیون در ماده ۸۸ هیچ اشاره ای به جبران موقتی که از سوی طرف دیگر می‌تواند صورت گیرد تا از بازفروش جلوگیری به عمل آورد را پیش‌بینی نکرده است ^[۶۱]۱. همچنین هیچ حکمی در ماده ۸۸ کنوانسیون در خصوص اعتراض به اقدام به بازفروش کالا وجود ندارد ، یکی از نویسندگان در خصوص اثر اعتراض نسبت به بازفروش کالا ، تنها تأثیر آن را در بیشتر شدن دقت طرف مقابل برای تحقق شروط حق بازفروش اعلام ‌کرده‌است ^[۶۲]۲ .

در صورتی که طرفی که اقدام به بازفروش کالا کرده ، این عمل را با شرایط بسیار نامساعدی مثل قیمت شکنی صورت داده باشد ، چون این اقدام وی بازفروش به طریق مقتضی نمی باشد باید به طرف مقابل خساراتی که از این اقدام وی وارد می شود را بپردازد . در صورتی که الزامات مربوط به فروش به طریق مقتضی رعایت نشود در جایی که فروش بر اساس حقوق داخلی قابل اعمال صورت گرفته باشد ، قاعده حقوق بین الملل خصوصی حقوق داخلی کشور مذبور بر انتقال مالکیت کالای بازفروش شده حاکم می‌باشد^[۶۳]۳.

لذا نحوه فروش از قبیل مزایده ، حراج یا . . . و همچنین تشریفات مورد نیاز از قبیل درج آگهی در جراید کثیرالانتشار محلی یا کشوری و زمان فروش و قیمت را قانون کشور محل فروش و عرف رایج بازرگانی در آن نوع از کالا معیین می‌کند . همچنین است ، تشکیل عقد بازفروش ، انتقال مالکیت و ایفا و سقوط تعهد نیز تابع قانون کشور محل برگذاری بازفروش می‌باشد ^[۶۴]۴ .

مبحث دوم : بازفروش اجباری کالا

مطابق بند ۲ ماده ۸۸ کنوانسیون « هرگاه کالا در معرض فساد سریع باشد یا نگاهداری آن مستلزم هزینه غیر متعارف باشد ، طرفی که مطابق مواد ۸۵ یا ۸۶ ملزم به حفظ آن است ، مکلف است جهت فروش آن اقدامات متعارفی معمول دارد . مشارالیه حتی الامکان مکلف است اخطاری مبنی بر قصد فروش جهت طرف دیگر ارسال نماید » .

همان طوری که دیده می شود اگر کالا در شرایط فوق قرار گیرد ، نگهدارنده نه تنها یک اختیار بلکه وظیفه دارد تا کالا را به فروش برساند ، به همین دلیل فروشی که در بند ۲ ماده ۸۸ پیش‌بینی شده به « فروش اضطراری » معروف است ^[۶۵]۱ و نگهدارنده در این مورد مکلف به فروش است و در صورتی که ‌به این تکلیف قانونی خود عمل نکند خسارات بیشتری به وجود می‌آید و ایشان به علت قصور در انجام تکلیف قانونی در مقابل خسارات طرف مقابل مسئول می‌باشد ^[۶۶]۲.

سابقه تاریخی این قاعده ( فروش اضطراری )را باید در قانون فروش اسکاندیناوی جستجوکرد که قانون متحدالشکل بیع بین‌المللی و در نتیجه کنوانسیون وین از آن الهام گرفته اند^[۶۷]۳ .

فروش اضطراری در واقع نوعی استثناء بر ماده ۶۲ کنوانسیون می‌باشد ، چرا که ماده ۶۲ مقرر می‌دارد که فروشنده می‌تواند خریدار را به پرداخت ثمن و پذیرش کالا ملزم کند ^[۶۸]۴ ، اما همان طوری که گفته شده ماده ۸۸ راه دیگری را نیز جلو راه فروشنده می‌گذارد و آن بازفروش می‌باشد .

در خصوص فروش اضطراری پیشنهاد شده بود که فروش در صورتی که خریدار چنین درخواستی کرده باشد صورت گیرد ، که مورد پذیرش کمیته قرار نگرفت ^[۶۹]۵ ، چرا که با وجود این که در این بند هیچ نقض قراردادی صورت نگرفته ^[۷۰]۶ ، اما طرف باید به دلیل فوریت امر و احتراز از هزینه ها و خسارات بیشتر این

کار را در اسرع وقت صورت دهد و هر مانعی که این امر را با تأخیر مواجه کند را باید کنار گذاشت .

و همین فوریت امر است که فلسفه وجودی این بند را تشکیل می‌دهد به عبارت دیگر وجود کالای در معرض یا در اثنای فساد سریع و هزینه غیرمتعارف نگهداری که نوعی تغییر در اوضاع و احوال که عامل اختلاف بین بند یک و دو است باعث پیدایش مقررات این بند می‌باشد ^[۷۱]۷ .

در زیر به بررسی بازفروش اضطراری می پردازیم و ابتدا موارد و سپس شرایط آن را متذکر می‌شویم :

گفتار اول : موارد بازفروش اجباری کالا

مطابق بند ۲ ماده ۸۸ در دو صورت طرفی که کالا را در اختیار دارد مکلف است کالای مذبور را به فروش رساند . برعکس بازفروش اختیاری در این جا هر دو مورد به صورت مشترک بوده و در صورت تحقق شرایط چه فروشنده باشد چه خریدار ملزم به فروش کالا خواهد بود .

این دو صورت به ترتیبی که در کنوانسیون آمده عبارتند از :

۱ ) بازفروش اضطراری کالای در معرض فساد سریع

۲) بازفروش اضطراری کالایی که نگهداری اش مستلزم مخارج غیرمتعارف باشد

بند اول : بازفروش اضطراری کالای در معرض فساد سریع

همان طوری که از بند ۲ ماده ۸۸ کنوانسیون برمی آید در صورتی که کالا در معرض فساد سریع باشد طرفی که کالا را در تصرف دارد مکلف است کالا را به فروش رساند .

نکته ای که باید در اینجا باید متذکر شد این است که نوع کالا مهم نیست ، یعنی مهم نیست که فساد کالا ناشی از طبیعت یا ذات خود کالا باشد ، کنوانسیون در این خصوص هیچ محدودیتی را وارد نکرده بلکه خواسته هر نوع کالایی را که در معرض فساد می‌باشد را دربر گیرد .

سوالی که در این جا مطرح می شود این است که منظور از فساد چیست و آیا مفهوم فساد کاهش سریع در ارزش کالا ناشی از تغییرات بازار را دربر می‌گیرد یا نه .

کنفرانس وین خواستار تمایز بین وضعیت تلف و فاسد شدن شد ، دبیرخانه آنسیترال در این خصوص توضیح داد که مفهوم تلف محدود به فساد مادی یا ازبین رفتن کالا نیست و وضعیتی که کالا در معرض کاهش سریع ارزش به واسطه تغییرات در بازار است را نیز دربر می‌گیرد . با این وجود زمانی که این ماده مورد بحث واقع

شده بود کلمه « تلف » ^[۷۲]۱ از متن کنوانسیون حذف شد و فقط عبارت فاسد شدن سریع باقی ماند ^[۷۳]۲ . اما می توان تفسیر موسعی از مفهوم « فساد سریع »^[۷۴]۳ به عمل آورد و آن را شامل مورد تلف نیز دانست ^[۷۵]۴ .

با توجه به مطالب بالا به عنوان یک قاعده می توان گفت که فساد سریع فقط به « فاسد شدن مادی » ^[۷۶]۱ اختصاص دارد ^[۷۷]۲ و کاهش ارزش اقتصادی که ناشی از کاهش سریع قیمت بازار است را دربر نمی گیرد ^[۷۸]۳.

ضمناً در صورتی که امکان جلوگیری از بروز فساد وجود داشته باشد هر چند کالا نوعاً سریع الفساد باشد نمی توان با استناد به بند ۲ ماده ۸۸ کنوانسیون اقدام به بازفروش کرد ^[۷۹]۴ .

بند دوم : بازفروش اضطراری کالایی که نگهداری اش مستلزم مخارج غیرمتعارف باشد